IPCOO商业秘密保护法律网 天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）滨汉刑初字第xx号
当事人信息：
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告单位浙江福瑞x化工有限公司，住所地浙江省嘉兴市乍浦镇山西路1111号。
诉讼代表人冯自磊，浙江福x德化工有限公司法定代表人，副总经理。
被告人张一×，浙江福x德化工有限公司。2013年8月15日因涉嫌犯侵犯商业秘密罪被天津市滨海新区公安局大港分局刑事拘留，同年9月17日经天津市人民检察院第二分院批准逮捕，同日由天津市公安局执行逮捕。现羁押于天津市滨海新区第二看守所。
被告人缪××，天津石化兴港化工有限公司。2013年8月12日因涉嫌犯侵犯商业秘密罪被天津市滨海新区公安局大港分局监视居住。现在居住地。
案件概述：
天津市滨海新区人民检察院以津滨检汉刑诉字（2014）第51号起诉书指控被告单位浙江福x德化工有限公司（以下简称福瑞德公司）、被告人张一×、缪××犯侵犯商业秘密罪，于2014年5月23日向我院提起公诉，我院于2014年5月27日立案受理本案后，依法组成合议庭，于2014年7月30日公开开庭审理本案。天津市滨海新区人民检察院分别于2014年9月9日、10月8日以该案需补充侦查为由两次建议我院延期审理本案，2014年11月7日天津市滨海新区人民检察院向我院提交恢复庭审建议书，我院于2014年12月10日再次公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派检察员唐学民出庭支持公诉，被害单位天津联力化工有限公司（以下简称联力公司）诉讼代理人王守纲、周隆君、被告单位福瑞德公司诉讼代表人冯自磊及辩护人张耀、张黎、被告人张一×及其辩护人孙万军、许昔龙、被告人缪××及其辩护人齐建春、鉴定人王友彭、刘淑娟、杜嘉福、邓卫新到庭参加了诉讼。本案经审判委员会研究决定，现已审理终结。
控辩方主张：
天津市滨海新区人民检察院指控，2009年7月1日，被告人张一×经人介绍与时任天津石化兴港化工有限公司（以下简称兴港公司）总工程师的被告人缪××在天津市滨海新区大港天联宾馆见面，见面后，被告人缪××将其在参与联力公司研究生产三乙基铝项目时取得的工艺流程图、设备图和技术参数等提供给被告人张一×，被告人张一×许诺支付给被告人缪××人民币80万元作为技术咨询费用。被告人张一×利用从被告人缪××处获取的联力公司的技术资料，为福瑞德公司设计生产设备、工艺技术等，采用与联力公司相同的生产工艺，使福瑞德公司生产出了三乙基铝产品，并获得了商业利益。经鉴定，联力公司因商业秘密受到侵犯的损失数额为人民币333.34万元。被告人张一×、缪××后被查获归案。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人在侦查机关的供述、证人证言、书证、鉴定意见、案件来源、查××、被告人主体身份证明等证据。公诉机关认为，被告单位福瑞德公司、被告人张一×、缪××以不正当手段获取商业秘密，并给商业秘密的权利人造成特别严重后果，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，提请我院以侵犯商业秘密罪判处被告单位福瑞德公司罚金；判处被告人张一×有期徒刑三年至四年，并处罚金；判处被告人缪××有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金。
被告单位福瑞德公司的诉讼代表人及辩护人辩称，被告单位福瑞德公司不构成侵犯商业秘密罪，对公诉机关的指控不予认可。理由如下：1、被告人缪××在向被告人张一×给付联力公司生产三乙基铝设备图纸时系兴港公司的总工程师，并非联力公司员工，其受邀参与联力公司的三乙基铝项目研发，与联力公司未签订保密协议，不承担对联力公司的忠诚及保密义务。2、被告人缪××向被告人张一×给付设备图纸时并未向张一×说明该资料系联力公司的保密资料，张一×亦不知晓被告人缪××与联力公司之间的关系，同时福瑞德公司生产设备中的总反应釜系交由威海化工机械有限公司（以下简称威海化机）设计制造，威海化机曾向联力公司出售过三乙基铝的总反应釜，但其并未拒绝福瑞德公司的委托且未向福瑞德公司声明其对联力公司的总反应釜设计具有保密义务，因此被告单位福瑞德公司并无侵犯联力公司商业秘密的主观故意。3、北京京洲知识产权司法鉴定中心（以下简称京洲司法鉴定中心）出具的（2010）知鉴字第003号、013号《司法鉴定报告书》（以下简称《司法鉴定书》）认定联力公司与福瑞德公司生产三乙基铝的工艺流程中具有五项技术信息即总反应釜装配图中的双进出口换热盘管设计、铝粉投料装置、铝粉投料方法、乙基化反应操作参数和生产操作规程具有同一性；而对技术信息进行同一性比较应当同时满足采取基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同效果这三条标准，而依据该三条标准京洲《司法鉴定书》中所涉及的上述五项技术信息，联力公司和福瑞德公司间并不具有同一性。即使二者之间具有同一性，北京紫图知识产权司法鉴定中心（以下简称紫图司法鉴定中心）出具的（2014）知鉴字第102号《鉴定意见书》也直接否定了京洲司法鉴定中心出具的（2010）知鉴字第001号《司法鉴定书》中关于上述五项技术信息系非公知技术信息的认定。4、公诉机关在第一次庭审中依据北京华德恒资产评估有限公司（以下简称华德恒资产评估公司）出具的《天津联力有限公司经济损失评估报告书》（以下简称《评估报告》）认定联力公司因商业秘密受到侵犯的损失数额为人民币190.69万元，第二次庭审中公诉机关依据中兴华会计师事务所出具的《关于浙江福x德化工有限公司2010年度至2013年度侵权产品销售及盈利情况专项审计报告书》（以下简称《专项审计报告》）将联力公司损失数额的认定变更为人民币333.34万元。而无论是《评估报告》还是《专项审计报告》均不能作为定案根据使用。首先，《评估报告》存在以下问题：其一，形式违法，在评估报告书上署名的王彩辉和邓××并未参与评估报告的制作；其二，法律依据错误，制作评估报告所依据的九个法规性文件，有三个文件在报告制作时已经废止；其三，适用方法错误，该报告使用成本法计算联力公司损失，而根据相关司法解释的规定，适用该方法的前提是商业秘密因侵权行为已为公众所知悉，本案中涉及的技术信息并未向社会公开；其四，研发总成本计算错误，联力公司在07年下半年便已实现了三乙基铝的规模化生产，而该报告却将08年、09年联力公司的生产投入作为研发成本予以计算，且人员薪酬、研发费用、物料消耗、固定资产折旧的数额认定上均严重不实；其五，非公知信息的权重分成过高且存在重复计算问题。其次，《专项审计报告》存在以下问题：其一，中兴华会计师事务所未取得《司法鉴定许可证》，报告制作人王春红、王俊萍未取得《司法鉴定执业证》，《专项审计报告》作为鉴定意见，其制作机构及制作人均无司法鉴定资质；其二，根据该报告记载2010年福瑞德公司的销售利润为人民币-338.44万元，侦查机关对该案立案侦查的时间为2010年4月20日，公诉机关如以福瑞德公司的营业利润作为联力公司的损失数额，则侦查机关立案时福瑞德公司尚处亏损阶段，未达到法定的立案标准，侦查机关属违法立案；其三，联力公司于2010年5月21日就《具有定量出料反应釜的三乙基铝生产设备及其工艺》向国家知识产权局申请专利，该专利申请的公开日为2010年9月8日，联力公司该专利申请的说明材料中囊括了京洲司法鉴定中心认定的联力公司三乙基铝项目中具有的十三项非公知的技术信息。即即使认定福瑞德公司侵犯了联力公司的商业秘密，因联力公司在2010年9月8日自行公开了上述信息，侵权时间也应截至该日，而此时福瑞德公司并无营业利润；其四，福瑞德公司2013年的销售利润中包含销售三乙基铝储罐的利润，该部分利润总计人民币1224395.12元，即使将福瑞德公司2010年至2013年销售三乙基铝产品利润的总和作为联力公司的损失数额，也应将储罐利润在审计报告中最终认定的营业总利润数额中予以扣除。被告单位福瑞德公司的辩护人为证实其主张向本院提交了兴港公司《工商登记档案》、联力公司《工商登记档案》及2008年至2010年《年检报告书》、联力公司2008年1月至2009年12月《员工个人所得税代扣代缴明细表》、联力公司《具有定量出料反应釜的三乙基铝生产设备及其工艺》的专利申请书及说明书、福瑞德公司2013年度关于三乙基铝储罐销售收入明细及相关记账凭证。
被告人张一×辩称，我在洛阳石化工作多年并取得了高级工程师的职称，1988年开始从事聚烯烃的研究工作其中涉及到三乙基铝。2009年初，我和王文忠已经商定在南方建立三乙基铝的生产企业，并在同年5、6月份与嘉兴市相关部门签订了投资和用地协议，此时我通过个人研究已经掌握了生产三乙基铝的相关技术。期间经人介绍了解到缪××是兴港公司的工程师并从事过三乙基铝的生产工作，便在同年7月与王文忠来到大港与缪××见面，缪××对我们在南方建厂的想法表示支持并给了我一张威海化机制作的纸质版三乙基铝总反应釜装配图，但我并未在缪××处拷贝过电子版的三乙基铝生产工艺流程图、反应操作参数以及联力公司的三乙基铝生产的岗位操作手册。见面当晚我给缪××书写了分阶段向其支付人民币80万元技术咨询费的保证书是为其能在今后为我们从事三乙基铝生产提供持续性的技术支持，而并非向其购买联力公司生产三乙基铝的技术资料。因此，我并未使用不正当手段获取联力公司的商业秘密，对公诉机关认定我构成侵犯商业秘密罪的指控，不予认可。被告人张一×的辩护人辩称，对公诉机关指控被告人张一×犯侵犯商业秘密罪，不予认可。根据京洲司法鉴定中心出具的003号和013号《司法鉴定书》记载，福瑞德公司三乙基铝生产工艺与联力公司三乙基铝生产工艺中在总反应釜装配图、铝粉投料装置、铝粉投料方法、乙基化反应操作参数、岗位操作规程上具有同一性。那么认定被告人张一×能否构成侵犯商业秘密罪的核心在于联力公司的上述五项技术信息是否为非公知的技术信息。京洲司法鉴定中心出具的001号《司法鉴定书》通过检索公开文献进行比对的方法认定联力公司上述五项技术信息为非公知的技术信息。但京洲司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》存在以下两个方面的问题：首先，鉴定程序违法：侦查机关仅就“联力公司生产三乙基铝的生产设备、工艺相关技术信息及总反应釜装配图纸是否为不为公众所知悉的技术信息”委托京洲司法鉴定中心进行鉴定而未自行总结联力公司三乙基铝生产工艺中所具有的技术信息，属于鉴定委托事项不明确；侦查机关亦未向鉴定机构提供用于认定联力公司三乙基铝生产工艺中是否存有非公知的技术信息的比对材料，属于提供鉴定材料不完整；而上述两项工作均由鉴定机构代为完成的做法违反了《司法鉴定程序通则》的相关规定。其次鉴定结果错误，京洲司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》中载明最终的鉴定意见均采取了“在没有反证的情况下，……为不为公众知悉的技术信息”的表述方式，该表述方式缺乏明确性，不符合刑事诉讼中“排除合理怀疑”的证明标准。另紫峰律师事务所比照京洲司法鉴定中心认定的福瑞德公司三乙基铝生产工艺与联力公司三乙基铝生产工艺中具有同一性的五项技术信息，自行检索了相关公开文献后，委托紫图司法鉴定中心对福瑞德公司上述五项技术信息是否属于非公知的技术信息进行司法鉴定，得出的鉴定意见为上述五项技术信息均为公知的技术信息，既然福瑞德公司的上述五项技术信息为公知的技术信息而该技术信息又与联力公司的技术信息具有同一性，则可证明联力公司的上述五项技术信息亦为公知的技术信息。被告人张一×的辩护人同时提出被告人缪××不具有保密义务以及对联力公司经济损失认定的两份评估报告不能作为定案根据的辩护意见，具体理由与被告单位福瑞德公司辩护人阐述的理由基本一致，在此不再赘述。被告人张一×的辩护人为证实其主张向本院提交了30篇公开文献、《北京市司法局司法会计鉴定机构名录》、《高级专业技术职务任职资格评审呈报表》、联力公司官网对于企业基本情况概述。
被告人缪××辩称，联力公司虽然研发了一步法生产三乙基铝工艺，但其技术来源属于辽阳石化，其中拥有的技术信息不能认定为商业秘密。同时，我不是联力公司的员工，没有人告诉我应当对联力公司的技术信息承担保密义务。我把联力公司的技术资料给张一×并不是为了钱，而是希望张一×能够在南方建厂，从而合理化我国三乙基铝生产的产业格局。我没有要求过张一×给我钱，张一×是为了让我今后能够给他在南方建厂继续提供技术咨询自愿给我写的保证书，保证书中谈及的钱也没有向我实际支付过。因此，我不构成侵犯商业秘密罪，对公诉机关的指控不予认可。被告人缪××的辩护人辩称，被告人缪××对联力公司并不负有保密义务，联力公司与福瑞德公司在生产三乙基铝工艺上具有同一性的五项技术信息不属于非公知的技术信息，《评估报告》和《专项审计报告》不能作为定案根据使用。因此，被告人缪××不能构成侵犯商业秘密罪，对公诉机关的指控不予认可。具体理由与被告单位福瑞德公司的辩护人及被告人张一×的辩护人阐述的理由基本一致，在此不再赘述。
一审法院查明：
经审理查明，石油化工产业中，三乙基铝是重要的烯烃聚合催化剂。2005年以前，全国只有辽阳石化一家企业采用两步法（即铝粉的氢化反应与乙基化反应分别在不同的反应釜中进行的方法）生产该产品，王学力时任辽阳石化三乙基铝厂的总工程师。2005年，王学力将三乙基铝生产技术带至联力公司，并进一步研发了一步法（即铝粉的氢化反应和乙基化反应在同一反应釜中进行的方法）生产三乙基铝工艺。2007年底，联力公司使用该工艺实现了三乙基铝的规模化生产。2008年7月，王学力发明的三乙基铝的合成工艺方法获得国家发明专利。联力公司投资人冯树辉、时任该公司技术主管杨××、生产主管沈如利及时任兴港公司总工程师被告人缪××参与了上述研发工作。2006年经王学力介绍，联力公司雇佣田××、李××分别从事三乙基铝项目的化验及车间生产工作并与二人均签订了保密协议。2009年初，二人先后离开联力公司。
被告人张一×原为洛阳石化高级工程师。2009年初，被告人张一×与王文忠协商共同建立三乙基铝生产企业。2009年7月1日，被告人张一×及王文忠、王二×通过兴港公司销售人员张二×联系与被告人缪××在天津市滨海新区大港天联宾馆见面，被告人张一×自被告人缪××处获得联力公司生产三乙基铝的相关技术资料。当日晚，被告人张一×在被告人缪××家中要求缪××为其建厂提供技术咨询并书写了一份保证书，许诺将依据建厂进度分期给付缪××技术咨询费人民币80万元（上述款项未实际给付）。当月，王文忠雇佣田××、李××分别负责日后三乙基铝生产的化验及生产工作。2009年8月，被告人张一×及王文忠、张三×等人共同出资在浙江省嘉兴市注册了浙江风光化工有限公司（以下简称风光公司），法定代表人登记为王文忠，经营范围为三乙基铝（1500吨／年），三人分工为被告人张一×负责技术和生产工作，王文忠负责销售工作，张三×负责财务工作。同年9月，公司名称变更为浙江福x德化工有限公司。2011年2月，法定代表人变更为被告人张一×。2009年8月，风光公司委托浙江省天正设计工程有限公司（以下简称天正公司）为其进行工程化设计，被告人张一×将三乙基铝工艺流程图纸、工艺参数表、三乙基铝储罐图纸、总反应釜装配图纸、乙烷储罐图纸作为工程化设计的基础材料交付给天正公司，其中总反应釜装配图纸、乙烷储罐图纸为威海化机制作，顾客名称一栏标注为“天津联力化工”。2009年10月，福瑞德公司委托威海化机设计并制造总反应釜、乙烷蒸馏釜、乙烯进气缓冲罐；委托张家港立派设备制造有限公司（以下简称立派公司）制造铝粉罐和下粉罐等设备。2010年3月，被告人张一×曾以向被告人缪××支付技术咨询费为由自福瑞德公司账户向东营金光工贸有限公司（以下简称金光公司）账户转账人民币41.8万元，后该笔款项被福瑞德公司追回。2010年5月，被告人张一×与李××编写完成福瑞德公司三乙基铝岗位操作法。2010年9月，福瑞德公司在未进行实验室小试、中试的情况下投料试生产。同年11月，生产出合格产品并对外销售。
被告人张一×、缪××后被查获归案。
据以认定上述事实的证据有：1、王学力的证言证实，王学力在2002年前在辽阳石化三乙基铝厂担任总工程师，2005年到联力公司工作，研发了一步法生产三乙基铝工艺，其与辽阳石化两步法生产三乙基铝工艺的区别在于，两步法工艺是氢化反应和乙基化反应分别在两个反应釜中进行，一步法工艺是氢化反应和乙基化反应在同一个反应釜中进行。2009年春，王学力离开联力公司。2、冯树辉的证言证实，冯树辉系联力公司投资人。自2005年始，王学力在联力公司主持研发了一步法生产三乙基铝工艺。2007年底，联力公司适用该工艺规模化生产三乙基铝并对外销售。2009年，王学力离开公司后，联力公司又自行完善了相关技术。3、证人杨××的证言证实，2005年，王学力来到联力公司主持研发了一步法生产三乙基铝工艺，公司投资人冯树辉、时任技术主管杨××、生产主管沈如利参与其中。因联力公司与兴港公司的投资人均为冯树辉，故兴港公司总工程师缪××受冯树辉指派亦参与了该项研发工作。研发人员均能接触三乙基铝生产的设备图、工艺流程图、操作规程等相关技术资料。4、证人田××的证言及联力公司出具的《保守“对二乙基苯”、“烷基铝”生产工艺技术秘密协议书》证实，2006年至2009年3月，田××在联力公司从事化验工作并与公司签署过保密协议。2009年7月至2011年7月，田××受王文忠雇佣在福瑞德公司从事化验工作。2010年9月，福瑞德公司开始投料试生产，同年11月基本上已经可以生产出合格的三乙基铝产品。5、证人李××的证言及联力公司出具的《保守“对二乙基苯”、“烷基铝”生产工艺技术秘密协议书》证实，2006年至2009年4月，李××在联力公司三乙基铝生产车间从事生产工作并与公司签署过保密协议。2009年7月至2010年10月，李××受王文忠雇佣在福瑞德公司任车间主任，期间编写了岗位操作法中的具体操作部分，其他部分系张一×编写。李××在福瑞德公司工作期间未在张一×处见到标有“联力公司”字样的电子版技术资料。6、证人王一×的证言证实，王一×于2009年至2011年在福瑞德公司工作，2009年福瑞德公司组建初期负责按照张一×的要求绘制电子版工艺流程图。期间王一×未在张一×处见到标有“联力公司”字样的电子版技术资料。7、王文忠的证言证实，2009年初，王文忠与张一×协商组建三乙基铝生产企业，张一×负责技术和未来的生产问题。2009年7月1日，经张一×联系，王文忠、王二×、张一×在天津市滨海新区大港天联宾馆与缪××见面，期间缪××给付张一×一些图纸。但王文忠并不知晓图纸的具体内容，且不能确认张一×是否携带笔记本电脑。当月，王文忠雇佣了田××、李××从事未来三乙基铝生产的化验和车间生产工作。2010年初，张一×以向缪××支付技术咨询费为由从福瑞德公司账户转出人民币40余万元。8、证人张三×的证言证实，福瑞德公司系王文忠、张一×、张三×共同投资建立，三人具体分工为张一×负责技术和生产、王文忠负责销售、张三×负责财务工作。2010年初，张一×曾以需要支付技术咨询费为由自福瑞德公司账户向山东的一个账户转出人民币40余万元。9、证人张二×的证言证实，张二×系兴港公司销售人员，与张一×于2000年左右相识。2009年，张一×与张二×电话联系以需要咨询三乙基铝项目为由希望张二×促成其与缪××见面，在张二×的联络之下，张一×与缪××于2009年7月在大港天联宾馆见面。10、证人王二×的证言证实，2009年7月，王二×、王文忠、张一×在大港天联宾馆与缪××见面，期间缪××给付过张一×一些纸质版技术资料。但王二×并不知晓图纸的具体内容，且不能确认张一×是否携带笔记本电脑。11、证人余一×的证言及天正公司出具的《建设工程设计合同》、天正公司设计的工艺流程图、风光公司向天正公司给付的三乙基铝工艺流程图、工艺参数表、三乙基铝储罐图、总反应釜图、乙烷储罐图证实，余一×系天正设计公司项目经理，2009年8月，风光公司委托天正公司为其生产三乙基铝进行工程化设计，余一×负责该项目。张一×将三乙基铝工艺流程图、工艺参数表、三乙基铝储罐图、总反应釜图、乙烷储罐图作为工程化设计的基础材料交付给余一×，其中总反应釜装配图、乙烷储罐图为威海化机制作，顾客名称一栏标注为“天津联力化工”。12、证人于××、冯××的证言及威海化机公司出具的《供货合同》、总反应釜装配图证实，2009年10月，福瑞德公司委托威海化机设计并制造反应釜、乙烷蒸馏釜、乙烯进气缓冲罐，威海化机依据福瑞德公司提供的由天正公司设计的条件图设计总反应釜装配图并完成设备制造。13、证人蒋××的证言及立派公司出具的《供货合同》、无锡蓝星石油化工工程设计公司（以下简称蓝星公司）设计的铝粉罐和下粉罐总装配图证实，福瑞德公司委托立派公司制造铝粉罐和下粉罐等设备。立派公司将福瑞德提供的由天正公司设计的条件图交付给蓝星公司设计铝粉罐和下粉罐的总装配图，立派公司依据上述总装配图完成设备制造。14、证人张四×的证言及中国农业银行平湖乍浦支行出具的《转账证明》证实，张四×系金光公司法定代表人，与张一×于2004年左右相识，金光公司与福瑞德公司并无业务往来。2010年3月12日，张一×通过福瑞德公司账户向金光公司农业银行账户转入人民币41.8万元，金光公司并未使用该笔款项且于2010年5月26日将该笔款项转回福瑞德公司账户。15、嘉兴市工商行政管理局港区分局出具的福瑞德公司《基本情况登记表》和《变更情况登记表》证实，2009年8月，张一×、王文忠、张三×等人共同出资在浙江省嘉兴市注册了浙江风光化工有限公司，法定代表人登记为王文忠，经营范围为三乙基铝（1500吨／年）。同年9月，公司名称变更为浙江福x德化工有限公司。2011年2月，法定代表人变更为张一×。16、被告人缪××提交的《保证书》证实，2009年7月1日，张一×为缪××书写保证书一份，许诺将根据三乙基铝项目的完成进度分期给付缪××技术咨询费总计人民币80万元。17、浙江福瑞德公司出具的《主营业务收入明细表》、浙江省嘉兴市国家税务局兴港区税务分局出具的《浙江福瑞德公司2010年11月至2013年8月开具销售增值税专用发票明细表》证实，浙江福瑞德公司自2010年11月始对外销售三乙基铝产品。18、苏州工业园区人才交流中心出具的张一×《高级专业技术职务任职资格评审呈报表》证实，张一×原系洛阳石化总厂区纤厂副厂长，1999年10月获高级工程师职称。19、国家知识产权局出具的申请号为200710060113号《发明专利说明书》证实，王学力发明的三乙基铝的合成工艺方法于2008年7月获国家发明专利。20、联力公司出具的《证明》证实，缪××系兴港公司和联力公司总工程师，掌握两个企业的技术核心，上述两个企业均未与其签订保密协议。21、天津市滨海新区公安局大港分局出具的《常住人口基本信息》证实被告人张一×、缪××的刑事责任年龄。22、天津市滨海新区公安局大港分局出具的《案件来源》、《归案经过》，嘉兴市公安局港区分局出具的《抓获经过》，证实被告人张一×、缪××的归案情况。
上述证据来源合法，并经当庭举证、质证，内容客观真实且相互关联，本院予以确认。
开庭审理过程中，被告单位福瑞德公司的诉讼代表人及辩护人，被告人张一×及其辩护人，被告人缪××及其辩护人针对公诉机关指控均作出无罪辩护，并主要对公诉机关主张的以下四点案件事实提出异议。本院就控辩双方在案件事实认定上的争议评判如下：
一、被告人缪××对联力公司生产三乙基铝的技术信息是否具有保密义务。
公诉机关主张，被告人缪××通过参与联力公司一步法生产三乙基铝工艺的研发工作而获取该工艺的技术信息，联力公司对上述技术信息采取了相应的保密措施，被告人缪××未经联力公司允许将其获取的技术信息给付他人，违反了其应当承担的保密义务。为证实其主张，公诉机关当庭出示了联力公司与本单位员工田××、李××签订的保密协议及与威海化机就总反应釜装配图签订的保密协议。辩方认为，被告人缪××并非联力公司员工，不在联力公司领取报酬，亦未与联力公司签订保密协议，被告人缪××对联力公司不负有保密义务。本院认为，保密义务系合同义务而非法定义务，公诉机关应当出示相关证据证明联力公司已经采取了合理的保密措施使被告人缪××明知或应知其对获取的技术信息负有保密义务。根据庭审查明的情况，首先，联力公司出具的证明及证人杨××的证言均证实，2005年至2013年被告人缪××系兴港公司总工程师，因冯树辉系兴港公司和联力公司的共同投资人，被告人缪××受冯树辉指派到联力公司参与研发工作，工作期间被允许获知一步法生产三乙基铝工艺的技术信息，被告人谬世茂获取上述技术信息的手段应属合法。其次，被告人缪××与兴港公司和联力公司均未签署书面保密协议；王学力、冯树辉、杨××作为联力公司工艺研发团队的核心人员，三人的证言中亦未提及在三乙基铝工艺研发期间，曾以口头方式告知被告人缪××对其获知的技术信息负有保密义务。同时公诉机关在庭审中未出示相关证据证实联力公司在工艺研发期间针对研发团队设立过诸如技术资料统一管理，研发人员不得私自留存或在纸质、电子版技术资料上设置加密字样等保密制度。再次，被告人缪××在联力公司仅从事工艺研发工作，人事管理及设备采购并不在其工作范畴之内，其并不应然知晓联力公司与化验员田××、生产操作员李××、总反应釜制造单位威海化机签有保密协议一事。上述三份保密协议不能佐证被告人缪××对其获知的技术信息负有保密义务。故公诉机关当庭出示的相关证据不足以证明被告人缪××对其参与联力公司工艺研发期间所获知的技术信息负有保密义务。
二、被告人张一×是否自被告人缪××处取得联力公司生产三乙基铝的主要技术信息
公诉机关主张，被告人张一×于2009年7月1日在大港天联宾馆自被告人缪××处取得了联力公司生产三乙基铝的工艺流程图、设备图、反应操作参数及工艺操作规程等主要技术信息。为证实其主张，公诉机关当庭出示了被告人缪××在侦查机关的供述。该供述的内容为：被告人谬世茂向被告人张一×给付的联力公司技术资料拥有两种载体，一种是纸质版包括工艺流程图和总反应釜装配图等部分设备图纸，另一种是电子版包括设备图、反应操作参数和工艺操作规程，纸质版技术资料系被告人缪××亲手交给被告人张一×，电子版资料系被告人缪××将白色U盘交给被告人张一×，张一×拷贝到随身携带的笔记本电脑中。被告人张一×辩称，被告人缪××仅向其给付了联力公司总反应釜的纸质装配图，并未给付其他技术资料。本院认为，对被告人缪××给付被告人张一×联力公司技术资料具体内容的认定关系到被告单位福瑞德公司能否直接利用取得的技术资料进行三乙基铝生产从而对联力公司造成经济损失这一案件事实的认定，进而对认定被告人张一×及被告单位福瑞德公司是否构成犯罪起到至关重要的作用。因此，在被告人张一×与被告人缪××对该情节供述不一致的情况下，不可直接采信任何一方的供述。公诉机关依据被告人缪××的供述认定被告人张一×获取技术资料的内容，则必须出示其他证据予以佐证。根据庭审查明情况，首先，证人王三×、王二×、余二×的证言及侦查机关自天正设计公司提取的书证材料能够与被告人缪××的供述相互印证证实被告人缪××将联力公司的总反应釜装配图纸和乙烷储罐图纸交付给被告人张一×。其次，就被告人缪××供述的纸质版工艺流程图和其他设备图纸及电子版技术资料，作为亦于2009年7月1日与被告人缪××见面的王文忠、王二×的证言中均未明确被告人张一×与被告人缪××见面时是否携带笔记本电脑；作为参与了福瑞德公司工艺包制作的李××、王一×的证言中均未明确是否自被告人张一×处见到标有“联力公司”字样的电子版技术资料；被告人缪××提及的白色U盘和笔记本电脑侦查机关亦未能提取。证人李××的证言中虽有其曾见到被告人张一×拿出过纸质版工艺流程图的内容，但被侦查机关问及其看到的纸质版工艺流程图是否为联力公司的流程图时，李××多次使用“可能”“好像”的词汇，该部分内容属于猜测性证言，依据刑事诉讼证据规则不能作为证据使用。因此被告人缪××就给付过被告人张一×其它技术资料的供述，公诉机关庭审中未能出示相关证据予以佐证。再次，公诉机关当庭出示的被告人张一×书写的保证书，其内容系被告人张一×许诺将根据福瑞德公司三乙基铝工程进度分期给付被告人缪××技术咨询费，该书证从认定被告人缪××给付被告人张一×技术资料的具体内容角度而言，属于间接证据，在没有其他直接证据予以支持的情况下，该证据无法对被告人缪××供述的上述内容进行佐证。故公诉机关当庭出示的相关证据不足以证明被告人张一×自被告人缪××处取得了除总反应釜装配图、乙烷储罐图纸外的其他联力公司的技术信息。
三、京洲司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》能否认定联力公司与福瑞德公司在三乙基铝生产工艺中具有同一性的五项技术信息为非公众知悉的技术信息。
公诉机关主张，被告单位福瑞德公司利用联力公司生产三乙基铝的技术信息进行三乙基铝生产，致其与联力公司在三乙基铝生产工艺上有五项技术信息具有同一性，而联力公司的五项技术信息属于非公知的技术信息。为证实其主张，公诉机关当庭出示了京洲司法鉴定中心出具的001号、003号、013号《司法鉴定书》。在001号《司法鉴定书》中，鉴定机构通过自身查阅及委托国家知识产权局检索咨询中心进行检索的方式，检索到与三乙基铝生产工艺相关的专利文献和非专利文献后，将联力公司三乙基铝生产工艺中技术信息的技术特征与检索文献中技术信息的技术特征进行比对，认为铝粉投料装置中“投料罐和输料罐的氮气入口和抽真空出口”的技术特征，铝粉投料方法中“在一个技术方案中一并出现‘抽真空、氮气破空’和‘利用压差使铝粉向下一容器输送’两个技术特征”的技术特征，总反应釜中“双进出口换热盘管”的技术特征，乙基化反应操作参数中“温度70-90℃、反应压力1.0MPA-1.5MPA、乙烯流量在2-3h时间内加入铝粉用量的3.2-4倍的乙烯，反应时间2.5小时”的技术特征与比对文献中技术信息的技术特征不同，联力公司的铝粉投料装置、铝粉投料方法、总反应釜中的双进出口换热盘管设计、乙基化反应操作参数未被公开出版物披露，也并非所属技术领域人的一般常识或者行业惯例，“在没有反证的情况下”上述技术信息属于不为公众所知悉的技术信息。又以“操作规程未被公开出版物披露过，也非所属领域人的一般常识或者行业惯例，这些技术信息是工作人员在生产操作中的具体要求，是内部资料，无法进入市场后使相关公众通过观察而直接获得”为由，未经技术特征比对分析直接认定“在没有反证的情况下”，联力公司生产三乙基铝的操作规程为不为公众所知悉的技术信息。003号、013号《司法鉴定书》将福瑞德公司生产三乙基铝工艺与联力公司生产三乙基铝工艺进行比对，认为福瑞德公司在铝粉投料装置、投料方法、总反应釜双进出口换热盘管设计、乙基化反应操作参数、岗位操作法与联力公司的相关技术信息具有同一性。辩方认为，即使在假定福瑞德公司生产三乙基铝工艺与联力公司生产三乙基铝工艺具有五项同一性技术信息的前提下，紫图司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》亦可成为京洲司法鉴定中心出具的001号《司法鉴定书》之反证，从而否定该鉴定书的证明效力。紫图司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》将福瑞德公司铝粉投料设备中“具有1个氮气入口、1个放空出口和一个投料口的铝粉罐，通过阀门与1个氮气入口、1个抽真空出口和一个投料口的下粉罐连接”的技术特征与《现代煤化工生产技术》一书中公开的煤粉输送设备中“1个仓储有1个氮气入口和1个废气出口，2个锁斗均各有一个氮气入口和1个泄压出口”的技术特征进行比对；将福瑞德公司铝粉投料方法中“抽真空、氮气破空”和“利用压差使铝粉向下一容器输送”的技术特征与《间歇式聚丙烯装置闪蒸系统自动控制改造措施》一书中公开的聚丙烯粉料输送方法中的技术特征进行比对；将福瑞德公司总反应釜装配图中的“双进出口换热盘管设计”的技术特征与《生产化工醇用搅拌加氢裂解反应器发明专利说明书》中公开的“双进出口盘管设计”的技术特征进行比对；将福瑞德公司的乙基化操作反应参数“温度50-90℃，压力1.0-2.0MPA，反应时间为2-3小时。”与萧明威等人合著的《直接法合成三乙基铝》一文中公开的三乙基铝在规模化生产中乙基化反应操作参数“温度75-90℃，反应压力为0.1-1MPA，反应时间为1.18-2.6小时。”进行比对；将福瑞德公司岗位操作法分解为工艺原理、原料成分要求、主要操作步骤和产品质量标准四个部分并与萧明威等人合著的《直接法合成三乙基铝》一文及王学力《三乙基铝的合成工艺方法的专利说明书》中公开的相关内容进行比对；认为福瑞德公司的铝粉投料装置、投料方法、总反应釜中双进出口换热盘管设计、乙基化反应操作参数、岗位操作法均为公众知悉的技术信息。本院认为，国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条指出：不为公众知悉是指“不能从公共渠道直接获取”。根据上述规定，不为公众知悉的技术信息应当同时具备两个条件，其一，信息权利人采取了适当的保密措施使同业竞争者除使用不正当手段外无法轻易获取该信息；其二，公开出版物未披露过与该技术信息具有同一性的技术信息。在假定信息权利人已采取了适当保密措施的前提下，判断一项技术信息是否属于非公众知悉的技术信息应判断公开出版物是否披露过与该技术信息具有同一性的技术信息。而同一性判断应以两项技术信息的应用是否属于同一技术领域，解决同一技术问题，拥有同一技术特征，达到同一技术效果为标准。京洲司法鉴定中心001号《司法鉴定书》认定联力公司生产三乙基铝的技术信息为非公众知悉的信息时均加注了“没有反证”的前提。紫图司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》将福瑞德公司的上述五项技术信息从技术特征的角度与公开文献中的相关技术信息进行比对得出了与京洲《司法鉴定书》完全相反的意见，足以使京洲《司法鉴定书》产生“合理怀疑”。该意见能否成为京洲《司法鉴定书》的反证关键在于判断紫图《鉴定意见书》所引用的公开文献中的技术信息与福瑞德公司的上述五项技术信息是否具有同一性，而该判断属于技术判断的范畴而非司法判断的范畴，公诉机关应当承担相应的举证责任。而京洲司法鉴定中心的鉴定人在出庭接受询问的过程中明确表示不进行上述判断，公诉机关亦未出示其他证据排除紫图《鉴定意见书》提出的“合理怀疑”。故依据京洲司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》无法认定联力公司与福瑞德公司在三乙基铝生产工艺中具有同一性的五项技术信息为非公众知悉的技术信息。
四、华德恒资产评估公司出具的《评估报告》与中兴华会计师事务所出具的《专项审计报告》能否作为定案根据使用。
公诉机关在第一次庭审中主张联力公司因技术信息受到侵犯经济损失数额为人民币190.69万元。为证实其主张，公诉机关当庭出示了华德恒资产评估公司出具的《评估报告》，该报告依据成本法计算联力公司的经济损失。即首先将联力公司08、09年研发人员的薪酬、研发费用及09年研发直接投入物料消耗价值、固定资产折旧价值作为联力公司研发三乙基铝生产工艺的总成本，计得数额为人民币3972666.11元；其次将京洲司法鉴定中心出具的001号《司法鉴定书》中认定的联力公司生产三乙基铝工艺中拥有的十三项非公知技术信息依百分制进行权重分成，其中京洲司法鉴定中心出具的003和013号《司法鉴定书》中认定的联力公司与福瑞德公司具有同一性的五项非公知技术信息分成率总计48%，最后将研发成本与48%相乘得出联力公司的经济损失为人民币190.69万元。公诉机关在第二次庭审中将联力化工有限公司经济损失数额认定变更为人民币333.4万元。公诉机关为证实其主张当庭出示了中兴华会计师事务所出具的《专项审计报告》，该报告依据福瑞德公司的相关会计凭证及其他财务资料经计算认定福瑞德公司2010年至2013年销售总利润为人民币476.90万元，营业总利润为人民币333.34万元。公诉机关将福瑞德公司营业总利润的数额作为联力公司的经济损失数额予以认定。辩方认为，上述两份报告书在鉴定机构、鉴定人资质、法律依据、计算方法及结果上均存在严重问题，不能作为定案根据使用。本院认为，无论是针对联力公司经济损失所做出《评估报告书》还是针对福瑞德公司销售及营业利润所做出《专项审计报告》均属会计领域的专家依据会计学原理，通过查阅会计凭证等财务资料对涉案公司不同的财务状况所做出的专门性意见。从证据种类的角度，二份报告书均应属鉴定意见范畴，均应符合刑事诉讼证据规则对鉴定意见的形式要求。即二份报告书能否作为定案根据使用首先应当审查其是否具有合法性。根据庭审查明的情况，其一，根据北京市司法局出具的证明记载做出《专项审计报告》的中兴华会计师事务所未在该局核准登记，未取得该局颁发的《司法鉴定许可证》。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十五条第（一）项规定，鉴定机构不具备法定资质，其做出的鉴定意见不能作为定案的根据。《司法鉴定机构登记管理办法》第三条第二款规定“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法活动。”由此可见，鉴定机构除需满足《司法鉴定机构登记管理办法》规定的条件外必须经省司法行政机关核准登记，取得《司法鉴定许可证》，方可认为具备了法定资质。其二，《评估报告》的鉴定人邓××出庭接受询问的过程中陈述：其并非该份评估报告的制作人，该份报告由未在评估报告书中签字的陈传知制作，其在报告作出后负责审核报告制作程序是否合法。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十五条第（五）项规定，依据违反规定的鉴定程序作出的鉴定意见，不能作为定案根据。《鉴定人登记管理办法》第二十二条规定：“司法鉴定人应当履行下列义务：（一）受所在司法鉴定机构指派按照规定的时限独立完成鉴定工作，并出具鉴定意见。”由此可见，资产评估师在执行资产评估业务时，独立分析、估算并形成专业意见是评估报告书制作过程中必须遵守的基本程序规定。故中兴华会计师事务所在未取得《司法鉴定许可证》的情况下做出《专项审计报告》，华德恒资产评估公司违反评估程序做出《评估报告》，使二份报告书作为鉴定意见丧失了合法性基础，均不能作为定案根据使用。
一审法院认为：
本院认为，通过上述对控辩双方争议焦点的分析，依据公诉机关当庭出示的相关证据，由于无法确认被告人缪××对其参与联力公司工艺研发期间所获知的技术信息负有保密义务，使被告人缪××向被告人张一×给付其掌握的上述技术信息的行为是否违反与联力公司的约定或违反联力公司有关保守技术信息的要求的认定不能进行；由于无法明确被告人张一×自被告人缪××处获得技术信息的具体内容（总反应釜装配图、乙烷储料罐图除外），故而不能准确判断被告单位福瑞德公司能否利用被告人张一×获取的技术信息直接从事三乙基铝生产；由于主张联力公司可能受到侵犯的技术信息为不为公众知悉的技术信息的鉴定意见无法达到“排除合理怀疑”的证明标准，使上述技术信息系商业秘密的认定缺失了“非公知性”这一核心要素；由于《评估报告》和《专项审计报告》不能作为定案根据使用，使联力公司遭受经济损失的具体数额缺乏有效证据予以证明。因此，公诉机关指控被告单位福瑞德公司、被告人张一×、缪××犯侵犯商业秘密罪，证据不足，无法满足侵犯商业秘密罪犯罪构成的要求，其指控不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一审裁判结果：
被告单位浙江福x德化工有限公司、被告人张一×、缪××无罪。
如不服本判决，可于接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接上诉于天津市第二中级人民法院。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员：
审 判 长 田宝强
代理审判员 福 津
人民陪审员 杨成芝
二〇一五年二月二日
书 记 员 李晓春
刘旭
裁判附件：
附：法律释明：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条第（三）项在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
