IPCOO商业秘密保护法律网 江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏10刑终xxx号
当事人信息：
原公诉机关江苏省扬州市广陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜x尧，男，汉族，1974年5月25日出生，大专文化，原系金蝶软件（中国）有限公司扬州分公司总经理，原住扬州市，现住常州市新北区。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪，于2014年6月25日被扬州市公安局刑事拘留，2014年7月14日被扬州市公安局取保候审，2015年7月23日被扬州市广陵区人民检察院取保候审，2016年8月22日被扬州市广陵区人民法院决定取保候审。
原审被告人周x东，男，汉族，1976年9月23日出生，大专文化，原系金蝶软件（中国）有限公司扬州分公司职员，住扬州市。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪，于2014年7月3日被扬州市公安局取保候审，2015年7月3日被扬州市广陵区人民检察院取保候审，2016年8月22日被扬州市广陵区人民法院决定取保候审。
原审被告人陈x香，女，汉族，1981年2月26日出生，大学文化，原系金蝶软件（中国）有限公司扬州分公司职员，住扬州市绿杨新苑12幢201室，户籍地扬州市邗江区。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪，于2014年7月3日被扬州市公安局取保候审，2015年7月3日被扬州市广陵区人民检察院取保候审，2016年8月22日被扬州市广陵区人民法院决定取保候审。
案件概述：
江苏省扬州市广陵区人民法院审理江苏省扬州市广陵区人民检察院指控原审被告人颜x尧、周x东、陈春香犯侵犯商业秘密罪一案，于2017年3月29日作出（2016）苏1002刑初319号刑事判决。原审被告人颜x尧不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭于2018年6月14日开庭审理了本案，扬州市人民检察院指派检察员黄鸿远、代理检察员董政荣出庭履行职务，上诉人颜x尧及其辩护人何兴驰、原审被告人周x东、原审被告人陈春香到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
一审法院查明：
原审法院认定，被告人颜x尧、周x东、陈春香原系金蝶软件（中国）有限公司扬州分公司（以下简称“金蝶扬州分公司”）员工，在职期间均与该公司签订了保密协议，约定对该公司所有的技术秘密和经营秘密（包括经营管理信息、财务信息、人事信息、营销信息、法律事务信息）具有保密义务，保密期为在职期间至该公司宣布解密或者秘密实际上已经公开为止。金蝶软件（中国）有限公司对纳入其CRM管理体系中的商机、客户名单采取了保密措施。CRM系统对于登陆的人员均设置了查看权限及登录密码，属于密级程度较高的管理系统。CRM管理系统中的商机信息、客户名单等信息能为金蝶软件（中国）有限公司带来项目合同，形成销售，最终能为公司创造收入。
2013年初，被告人颜x尧召集金蝶扬州分公司有关员工开会，提议成立新的公司继续做金蝶软件产品，并要求相关员工入股。2013年4月，以张某1的名义，由被告人颜x尧、周x东、陈春香等金蝶扬州分公司员工共同出资成立扬州协创软件有限公司（以下简称“协创公司”）。被告人颜x尧系协创公司实际负责人，并为协创公司申请到金蝶软件产品扬州地区代理权；被告人周x东负责软件实施；被告人陈春香负责协创公司财务。协创公司成立后对外使用金蝶扬州分公司办公电话，办公地点在金蝶扬州分公司内，为协创公司工作的人员主要系金蝶扬州分公司员工。协创公司成立后，被告人颜x尧本人或指使金蝶扬州分公司员工利用金蝶公司的并不为公众所知悉的、已纳入CRM管理体系中的经营性信息和客户档案等商业秘密为协创公司牟利，给金蝶扬州分公司造成经济损失人民币778540元。具体事实分述如下：
1、2013年10月，金蝶扬州分公司员工陈某1获取了金蝶扬州分公司老客户扬州晨化新材料股份有限公司购买金蝶K/3WISE产品信息后，按照被告人颜x尧之前的要求，以协创公司名义与该公司签订金蝶软件销售合同，合同金额96000元，软件进货成本43750元，将金蝶K/3WISE软件销售给该公司。
2、2013年10月，金蝶扬州分公司员工王某3获取了金蝶扬州分公司老客户扬州玉器珠宝有限公司采购金蝶K/3WISE产品信息后，按照被告人颜x尧之前的要求，以协创公司名义与该公司签订金蝶软件销售合同，合同金额57000元，软件进货成本15310元，将金蝶K/3WISE软件销售给该公司。
3、2013年11月，被告人周x东获取了江苏金方圆数控机床有限公司购买金蝶软件K/3WISE产品信息，按照被告人颜x尧之前的要求，以协创公司名义与江苏金方圆数控机床有限公司签订金蝶软件销售合同，合同金额699720元，软件进货成本172610元，将金蝶K/3WISE软件销售给该公司。
4、2013年10月，被告人颜x尧获取了上海兴源东安电气设备制造有限公司采购金蝶K/3WISE产品信息后，以邮件方式将该信息发送给沈某1，沈某1经被告人颜x尧授意以协创公司名义与上海兴源东安电气设备制造有限公司签定合同，合同金额400000元，收取合同预付款100000元，将金蝶K/3WISE软件销售给该公司，并以金蝶扬州分公司作为第三方担保。此后该合同未能正常履行，且上述上海公司要求退还预付款及终止合同。
5、2013年12月16日，被告人周x东获取了金蝶扬州分公司老客户扬州三叶散热器有限公司购买金蝶软件K/3WISE信息后，按照被告人颜x尧的要求，以协创公司名义与扬州三叶散热器公司签定合同，合同金额98000元，软件进货成本30600元。
6、2013年4月份以来，被告人颜x尧指使被告人周x东、陈春香等金蝶扬州分公司员工，利用金蝶扬州分公司老客户档案以协创公司名义收取金蝶扬州分公司老客户软件服务费累计达9万余元。
案发后，被告人颜x尧、陈春香、周x东如实供述了自己的犯罪事实。
在原审法院审理期间，被告人陈春香、周x东与金蝶软件（中国）有限公司达成和解协议，分别赔偿金蝶软件（中国）有限公司各人民币5万元。
上述事实，被告人颜x尧、陈春香、周x东在开庭审理过程中亦无异议，并有其在公安机关的供述笔录，未到庭证人王某1、张某1、沈某1、李某1、陈某1、黄某、胡某、王某2、王某3、吴某1、徐某1、范某、赵某1、吴某2、孙某1、王某4、张某2、沈某2、张某3、毛某、吴某3、陈某2、贺某、陶某、林某、史某、姚某、丁某1、吴某4、杨某、满某、方某、于凤、孙某2、李某2、陈某3、季某、徐某2、赵某2、王某5、张某4、陆某、凡爱华、丁某2、潘某、徐某3、张某5、董某1、时某、张某6、金某、董某2、孙某3、赵某3、李某3、倪某、江某1、周某、陈某4、陈某5、左某、江某2、晏某、冯某、高某、郑国臣的证言笔录，金蝶软件公司资料，协创公司资料，劳动合同书，保密协议书，离职手续，协创软件公司会计账簿，银行帐记录，《CRM管理制度手册》，信息资产保护办法，金蝶CRM系统中的截图，软件购买记录，搜查证，搜查笔录，扣押清单，发还清单，服务合同，服务费发票，远程勘验工作记录，电子物证检验鉴定书，司法鉴定意见书，和解协议，户籍资料，抓获经过等证据证实，足以认定。
对于被告人颜x尧提出的其没有获利的辩解，原审法院认为，被告人是否获利，并不影响本罪的成立。故对被告人的这一辩解不予采纳。
对于被告人颜x尧的辩护人提出的本案没有商业秘密以及以鉴定意见来证明涉案商机是否具有非公知性，证据不充分，商业秘密构成的要件有严重缺陷的辩护意见。原审法院认为，本案中的商业秘密属于经营信息。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密有三个构成要件：一是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。本案中涉案的商机信息属于经营信息。金蝶软件（中国）有限公司的商机信息由CRM系统运营管理，该系统对于登陆的人员均设置了查看权限及登录密码，属于密级程度较高的管理系统。CRM管理系统中的商机信息、客户名单等信息是由该公司销售人员付出艰辛劳动和相应成本费用，与客户沟通，分析、搜集整理客户需求后，形成的数据信息。该信息能为金蝶软件（中国）有限公司带来项目合同，形成销售，最终能为公司创造收入。被告人颜x尧、周x东、陈春香在金蝶软件（中国）有限公司工作期间均与该公司签订了保密协议。保密协议中约定，员工对金蝶公司所有的技术秘密和经营秘密（包括经营管理信息、财务信息、人事信息、营销信息、法律事务信息）负有保密义务，保密期为在职期间至金蝶公司宣布解密或者秘密实际已经公开为止。因此，本案中的经营信息符合商业秘密的构成要件，属于商业秘密。被告人颜x尧作为金蝶扬州分公司总经理，与该公司签订的《劳动合同》、《竞业限制协议》、《员工保密协议》中均约定了对公司的商业秘密负有保密义务，其违反约定和要求，与他人共同出资成立协创公司，将金蝶扬州分公司的商机给协创公司，利用金蝶公司的经营性信息和客户档案等商业秘密为协创公司牟利，其行为给商业秘密权利人金蝶软件（中国）有限公司造成重大损失，其行为符合侵犯商业秘密罪的构成要件，足以认定，故对辩护人的这一辩护意见不予采纳。
对于被告人颜x尧的辩护人提出的司法鉴定意见不能作为判决依据的辩护意见。原审法院认为，司法鉴定意见只是判断涉案的经营信息是否为不为公众所知悉的多种证据中的一种，不是本案定案的唯一证据，司法鉴定意见与本案中的其他证据能够相互印证，故对辩护人的这一辩护意见不予采纳。
对于被告人颜x尧提出的其没有给“金蝶扬州分公司”造成经济损失的辩解、其辩护人提出所造成的损失达不到人民币五十万元和损失的计算没有法律依据以及以协创公司名义与上海兴源东安电气设备制造有限公司签定的合同未能履行，该笔损失不能认定的辩护意见。原审法院认为，因第4笔合同未能履行，且现有证据不足以证明未能正常履行的原因，而且购买软件的成本是多少无法明确，因此，本案中，无法认定该节事实会给权利人带来多少损失，故对辩护人的这一辩护意见予以采纳，但按照权利人损失=合同约定金额950720元-金蝶公司软件成本262270元+金蝶扬州分公司应收软件服务费90000元=778540元计算，符合司法实践的要求，且数额达到人民币50万元以上，足以认定，故对被告人的辩解及其辩护人的这一辩护意见不予采纳。
一审法院认为：
原审法院认为，被告人颜x尧、周x东、陈春香违反保守商业秘密的约定和要求，使用其掌握的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。被告人颜x尧、陈春香、周x东系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人颜x尧起主要作用，系主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈春香、周x东起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人颜x尧、陈春香、周x东归案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。结合被告人颜x尧、周x东、陈春香的犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现，可给予其一定的缓刑考验期限。公诉机关指控被告人颜x尧、周x东、陈春香犯侵犯商业秘密罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，
一审法院裁判：
判决：一、被告人颜x尧犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳。）二、被告人周x东犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币五千元。（罚金在判决生效后十日内缴纳。）三、被告人陈春香犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币三千元。（罚金在判决生效后十日内缴纳。）
上诉人主张：
上诉人颜x尧的上诉意见为：请求二审法院查清事实作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。理由如下：1、涉案“商业秘密”不具备商业秘密要件。商业秘密需要包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。金蝶总公司只是提交了金蝶扬州分公司的客户名称，没有深度信息，不能成为商业秘密。且该客户名单只是金蝶总公司自己列举打印而成，至于列举的公司是不是金蝶CRM系统中客观存在的客户不得而知。2、资料截图的内容存在篡改、添加等不真实情况。金蝶公司一直在持续经营，CRM系统的商机信息一直处于变化之中，金蝶总公司在案发后提交检材的截图不是案发时的客户资料。3、资料截图的提取不符合法律规定。收集的电子数据应当使用光盘或者其他数字存储介质备份并随案移送，但公诉机关并未提交该介质。4、公诉机关根据（2014）技字初第021号司法鉴定意见书证明涉案“商业秘密”具有公知性，但该鉴定意见书的检材来源不合法，依据该检材作出的非公知性鉴定结论不能采纳。5、颜x尧的行为并未构成侵犯商业秘密,其只是正常履行总经理的职责，并未违反保密协议的要求。颜x尧为了完成分销任务，需要发展代理商、帮助代理商，所以颜x尧发展了协创公司作为金蝶公司的代理商，没有超出总经理权限范围。6、公诉机关计算损失的方法有误。一审法院在计算商业秘密权利人的损失时，只是扣减了软件进货成本，但应该还要排除维护费用、合理的开销和人员成本、提成、代理商的合理利润等。7、颜x尧的行为社会危害性不大。颜x尧的职责是处理管理金蝶扬州分公司的工作，颜x尧将上述信息让代理商使用，并没有告知权利人的竞争对手或将商业秘密内容公布于众。协创公司尽管抢占金蝶扬州分公司的老客户，但并不会导致金蝶公司竞争优势的丧失。
上诉人颜x尧辩护人的辩护意见为：1、相关电子证据及其鉴定意见不应采纳。理由为取证主体不合法、取证不符合法律程序以及相关电子证据涉嫌伪造。2、关于损失计算问题，金蝶扬州分公司应收取的软件服务费应不予认可。协创公司所获利益应为合同金额-软件进货成本-软件实施费用。由于协创公司销售的软件来自金蝶软件（中国）有限公司，尽管协创公司抢占了本应由金蝶扬州分公司签约的合同从而给金蝶公司造成损失，但是协创公司又通过给金蝶公司打款购买软件的方式使得金蝶公司的损失得到部分补偿，计算金蝶公司实际损失金额时应当扣除该补偿金额。3、酌情考虑协创公司与金蝶扬州分公司的关系以及K3产品全分销事实。上诉人颜x尧的行为是属于处理金蝶扬州分公司工作的正常履职行为。K3产品分销后的利益不应该作为计算损失的依据。综上，公诉机关指控被告人颜x尧构成侵犯商业秘密罪不能成立，人民法院应当驳回公诉机关的指控。
二审期间上诉人颜x尧及其辩护人未提交证据。
出庭检察员出庭意见：一审判决定性准确，结合上诉人颜x尧的认罪态度，一审判决缓刑不适当，根据上诉不加刑原则，建议驳回上诉，维持原审判决。上诉人颜x尧作为金蝶扬州分公司总经理，与该公司签订的《劳动合同》、《竞业限制协议》、《员工保密协议》中均约定了对公司的商业秘密负有保密义务，其违反约定和要求，与他人共同出资成立协创公司，将金蝶扬州分公司的商机给协创公司，利用金蝶扬州分公司的经营性信息和客户档案等商业秘密为协创公司牟利，其行为给商业秘密权利人金蝶软件（中国）有限公司造成重大损失，符合侵犯商业秘密罪的构成要件。具体理由为：1.关于鉴定意见。本案系2014年、2015年进行侦查的，电子取证规定尚未出台，不应适用该规定。根据二审阶段检察机关提出的新证据，重新架构数据库，需要上千万的资金，通过再一次的电子证据取证已经补强了之前证据来源的真实性和合法性。虽然公安机关取证方面确有部分瑕疵，但本案证据来源合法，且和相应的证人证言、书证予以佐证，具有证明效力，不需要进行非法证据排除。2.关于上诉人颜x尧提出的自己是依法履职行为，而非侵犯商业秘密。根据相应证据，颜x尧在签署保密协议的情况下，将金蝶扬州分公司的商机转给协创公司，同时协创公司的工作人员绝大多数均为金蝶扬州分公司的员工，协创公司使用金蝶扬州分公司的办公设施、电话、人力资源、商业机会，而在创立和运营该公司时颜x尧却向金蝶软件（中国）有限公司隐瞒实际为其所有的事实，不是一个正常代理商的经营行为，是颜x尧设立的协创公司利用金蝶扬州分公司的资源从事商业活动，不能认为是一种依法履职行为。3.公诉机关计算损失的方法无误。分销的K3在起诉书中均未表述，而剩余的K3/WISE和服务费并没有规定在扬州进行全分销，至于在其他地区全分销的情况，只因公司区域规定不一致，符合民法的意思自治原则。同时原审判决按照合同约定额-软件成本费+服务费计算损失金额符合客观实际，符合有利于上诉人的原则。4、颜x尧的犯罪行为有社会危害性。上诉人颜x尧虽提出将涉案信息让代理商使用，并未告知权利人的竞争对手，没有导致权利人对商业秘密使用权的丧失，也没有导致金蝶公司竞争优势的丧失，只是改变了利润分配方式。但该行为实质上是监守自盗，侵犯了金蝶公司的商业利益，为关联公司谋利，有必要进行刑罚规制。
检察机关二审提供以下证据：
1、提取CRM电子数据的方式，证明提起CRM电子数据的方式有两种：一是重新搭建备份环境，还原CRM系统数据。如需提取数据展示，需搭建一套CRM备份环境，需要投入的资源很大。时间方面把300T备份数据进行还原需要85/人天，对运行环境进行搭建需要210/人天。财力方面采购服务器资源需要10024000元、投入的人天成本需要1475000元。二是用目前运行的CRM系统进行数据取证，数据是不可人工更改、删除、任何数据变更都会留下行为日志痕迹。
2、金蝶扬州分公司与扬州晨化科技集团有限公司的销售合同一份，证明2012年11月16日金蝶扬州分公司向扬州晨化科技集团有限公司销售金蝶软件产品。
3、金蝶扬州分公司与江苏金方圆数控机床有限公司销售合同两份，证明2012年3月22日、2012年3月29日金蝶扬州分公司向江苏金方圆数控机床有限公司销售金蝶软件产品。
4、金蝶扬州分公司与扬州玉器珠宝有限公司销售合同一份，证明2012年11月6日金蝶软件（中国）有限公司扬州分公司向扬州玉器珠宝有限公司销售金蝶软件产品。
5、金蝶扬州分公司与扬州三叶散热器有限公司销售合同一份，证明2011年11月18日金蝶扬州分公司向扬州三叶散热器有限公司销售金蝶软件产品。
6、金蝶软件（中国）有限公司CRM系统中扬州晨化科技集团有限公司、江苏金方圆数控机床有限公司、扬州玉器珠宝有限公司、扬州三叶散热器有限公司、上海兴源东安电器设备制造有限公司截屏资料各一份，证明上述公司在金蝶软件（中国）有限公司CRM系统中载明了客户类别、预计成交金额、预计成交时间、成功概率、主联系人、收集、固定电话、客户经理、职务等信息。系统操作记录载明每一次的操作类型、操作时间、操作人、操作部门以及备注信息，且操作后系统中均会有留痕记录。
上诉人颜x尧、原审被告人周x东、原审被告人陈春香对上述证据均不持异议。上诉人颜x尧的辩护人仅对证据6有异议，认为对于公诉机关应当提交截屏资料的电子证据，因检察机关对于公安机关取证进行了全程录像，故本院对该证据的真实性予以采信。以上证据均经庭审质证，各证据来源合法，内容客观、真实，与案件事实相关联，且相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
二审法院查明：
本院经审理查明的事实与原审相同，相关证据业经原审法院当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明力本院依法予以确认。
二审法院认为：
本院认为，
1、关于沪公知鉴[2014]技字初第021号司法鉴定意见书是否应当被采纳。沪公知鉴[2014]技字初第021号司法鉴定意见书认定涉案客户信息为不为公众所知悉的经营信息。上诉人颜x尧及其辩护人对该鉴定意见书检材的真实性有异议。本院认为虽然沪公知鉴[2014]技字初第021号司法鉴定意见书鉴定检材的提取程序确有瑕疵，但根据检察机关二审提供的金蝶扬州分公司与扬州晨化科技集团有限公司、江苏金方圆数控机床有限公司、扬州玉器珠宝有限公司、扬州三叶散热器有限公司等客户签订的销售合同以及CRM系统中上述客户的截屏资料，能够确认上述客户均为金蝶软件（中国）有限公司真实的客户资源，也能够印证鉴定检材的真实性，故上诉人颜x尧及其辩护人认为鉴定检材经过篡改无事实依据，本院不予采纳。
2、关于涉案五家客户信息是否具备商业秘密的属性。客户信息属于商业秘密中的经营信息，是记载客户名称、地址、联系方式等内容的信息集合。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定，构成商业秘密的客户名单是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。构成商业秘密的客户信息必须同时具备三个构成要件，即秘密性、商业价值性和保密性。本院认为，涉案五家客户信息具备商业秘密的属性。其一，涉案客户信息具有秘密性的法律特征。涉案客户信息均为与客户沟通并完成实际交易，金蝶软件（中国）有限公司在分析、收集客户需求后形成的数据信息。本案所涉客户信息不仅仅是客户名称的简单组合，还包括公司地址、联系人、预计成交金额、预计成交时间、成功概率等特定联系方式及交易情况，是金蝶软件（中国）有限公司搜集、整理、通过谈判、签约而形成，付出了创造性的劳动，具有独特性，且耗费了一定的人力和财力。涉案客户信息的开发和使用可以使金蝶软件（中国）有限公司与客户之间形成较为稳定的交易关系，能够为金蝶公司带来竞争优势。该信息均存储在金蝶软件（中国）有限公司CRM管理系统中，该系统对登录人员均设置了查看权限和登录密码。其二，涉案客户信息具有商业价值性。涉案客户信息能够为金蝶软件（中国）有限公司的经营带来经济利益，金蝶扬州分公司与涉案五家公司的客户完成销售形成销售价格即是证明。其三，涉案客户信息具备保密性。金蝶扬州分公司与颜x尧签订的《劳动合同》、《竞业限制协议》、《员工保密协议》中约定了员工的保密义务，可以认定金蝶软件（中国）有限公司对客户名单具有保密的意愿并且采取了保密措施。综合以上因素，应当认定涉案客户信息符合商业秘密的构成要件。故关于颜x尧认为涉案客户信息不构成商业秘密的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3、关于上诉人是否侵犯了金蝶软件（中国）有限公司的商业秘密。上诉人颜x尧作为金蝶扬州分公司的总经理，对公司的商业秘密不仅负有保密义务，基于其职责还应积极采取保密措施维护公司的利益。颜x尧基于其在金蝶扬州分公司所任职务与涉案客户有过接触，其所使用的客户信息与金蝶软件（中国）有限公司的商业秘密具有同一性。根据商业秘密接触加实质性相似的侵权判定原则，可以认定颜x尧违反保密义务，侵犯了金蝶软件（中国）有限公司商业秘密。即便其设立的协创公司为金蝶软件（中国）有限公司代理商，但上诉人颜x尧非法使用金蝶扬州分公司的客户信息，通过协创公司使用金蝶扬州分公司的办公设施、人力资源，将金蝶扬州分公司的商业交易机会交由协创公司完成，且向金蝶软件（中国）有限公司隐瞒协创公司系其设立并运营的事实，具有明显的主观恶意，该行为不属于职务行为的范畴。故颜x尧及其辩护人认为颜x尧系履行职务行为的理由不能成立，本院不予采纳。
4、关于上诉人颜x尧是否构成侵犯商业秘密罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。关于金蝶软件（中国）有限公司损失的计算。在知识产权受到侵害时，依据损失计算的一般原则，权利人的实际损失、侵权人的违法所得以及权利人通过合同授权所获得的利益均可作为计算赔偿的依据。原审法院依据金蝶软件（中国）有限公司因上诉人颜x尧的涉案行为丧失了商业交易机会，按照合同价款-软件成本+金蝶扬州分公司应收软件服务费计算实际损失数额为778540元并无不妥。对于上诉人颜x尧提出的“应该排除基本的购买软件成本、排除维护费用、合理的开销和人员成本、提成、奖金、给代理商的合理利润”，以及上诉人颜x尧辩护人提出的“协创公司通过给金蝶公司打款购买软件的方式使得金蝶公司的损失得到补偿，金蝶实际损失金额应当扣减补偿金额和软件实施服务费”，本院认为协创公司获得的服务费系上诉人颜x尧因侵犯商业秘密，导致金蝶软件（中国）有限公司丧失交易机会而获取的非法所得。协创公司运营产生的人员成本等费用系犯罪成本，不属于金蝶软件（中国）有限公司实际损失，上述费用均不应扣减。另外协创公司所谓的“补偿金额”实系进货成本已在损失计算中予以扣减不应重复扣减，且原审法院仅对颜x尧销售K/3WISE产品造成的损失进行了认定，故对该上诉理由本院不予采纳。原审法院根据案涉事实和证据认定颜x尧构成侵犯商业秘密罪并无不妥，原审量刑也未违反法律规定。另外，原审被告人周x东、陈春香系共同犯罪，原审法院对该两人定罪量刑亦无不当。
综上，一审判决认定的事实清楚，定罪量刑并无不当，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
二审裁判结果：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判人员：
审判长 黄宝生
审判员 莫俊秀
审判员 陈晓珺
二〇一八年六月二十二日
书记员 尤 丽
